A primeira parte da norma do § 2º do art. 53 da Constituição Federal estabelece que “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.”

Ao decretar a prisão do Senador Delcídio Amaral, o Ministro Teori Zavascky, após concluir que havia indícios da prática, além de outros, de crime permanente (integrar organização criminosa, pelo menos), o que satisfaria o requisito do estado de flagrância, debruçou-se sobre a outra exigência da norma constitucional: a inafiançabilidade do crime.

Tendo antes, exaustivamente, demonstrado a presença de elementos autorizadores da decretação de prisão preventiva, definidos no art. 312 do CPP, socorreu-se da norma do art. 324, IV, do estatuto processual, que proíbe a concessão de fiança quando presentes os motivos que autorizam a decretação da custódia preventiva, para considerar que, no caso, havia crime inafiançável.

Em seguida, a decisão avança no sentido de dar interpretação não exclusivamente literal da norma do § 2º do art. 53, para afastar – sem, no entanto, fazê-lo de forma clara, taxativa e expressamente -, a proibição da decretação de prisão preventiva de parlamentar, tanto que, cuidadosamente, no dispositivo, limitou-se a decretar a prisão “cautelar”, deixando, porém, de empregar a expressão “prisão preventiva”.

Pretendo, aqui, responder a duas perguntas:

– a norma do art. 324, IV, do CPP, pode ser invocada para considerar aqueles crimes inafiançáveis?

–  pode ser decretada a prisão preventiva de parlamentar?

Crimes inafiançáveis, segundo a Constituição Federal, são apenas e tão-somente os mencionados no art. 5º, inciso XLII:  “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”.

Ou seja, os crimes de integrar organização criminosa e empecilho à investigação de crimes que envolvam organização criminosa, e qualquer dos outros que teriam sido praticados pelo Senador Delcício, não são crimes inafiançáveis.

A proibição de concessão de fiança imposta na norma do art. 324, IV, do CPP, não torna o crime inafiançável. Basta pensar: ao indiciado pela prática de furto que está a ameaçar testemunhas, não pode ser concedida fiança, mas, nem por isso, o furto se torna crime inafiançável. Concluída a instrução do processo, a fiança poderá ser concedida.

A norma constitucional do § 2º do art. 53, portanto, não se refere a caso concreto de crime em que, por força de normas processuais, é proibida a concessão de fiança, mas, exclusivamente, aos crimes que a mesma Constituição considera inafiançáveis. Ou seja, àqueles crimes em que a fiança é, simplesmente, impossível.

Assim, a decisão do STF de considerar inafiançáveis os crimes de integrar organização criminosa e de impedir ou embaraçar investigação criminal que envolva organização criminosa não se harmoniza com o texto constitucional.

A segunda indagação: pode ser decretada prisão preventiva de parlamentar?

O § 2º do art. 53, a meu ver, não proíbe a decretação de prisão preventiva de parlamentar.

A respeito de prisões (processuais, antes da sentença penal condenatória transitada em julgado, ou após o trânsito, de natureza penal), a norma constitucional que contém o preceito geral, alcançando a todos os cidadãos, indistintamente, é a do art. 5º, inciso LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciaria competente…”.

Duas, portanto, as hipóteses de prisão: a) em flagrante delito; ou b) por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciaria competente.

A segunda hipótese alcança, é óbvio, a prisão cautelar (processual, preventiva e temporária), e a prisão por sentença penal condenatória transitada em julgado.

Esta regra vale para todos os cidadãos brasileiros.

A mesma Constituição, porém, construiu exceções a essa regra geral.

Dentre elas, a do § 3º do art. 86: “Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações penais comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.”

Quanto aos parlamentares, a única exceção é a do § 2º do art. 53, que proíbe a prisão em flagrante de crime afiançável. Ou seja, essa norma constitucional cuidou, exclusivamente, da prisão em flagrante.

Não tratou, portanto, da hipótese de prisão decorrente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. Isto é, não cuidou das outras modalidades de prisão, como a prisão preventiva, a prisão temporária e a prisão decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado.

Os que entenderem que essa a norma alcançou toda e qualquer espécie de prisão, terão, necessariamente, que dizer que o parlamentar condenado definitivamente não poderá ser preso, se se tratar de crime afiançável.

Em outras palavras, segundo essa interpretação, o parlamentar, mesmo condenado com sentença transitada em julgado, somente poderia ser preso se se tratasse de crime inafiançável. É óbvio que isso seria absurdo magistral.

A vontade da norma constitucional do § 2º do art. 53, portanto, é a de, simplesmente, não autorizar a prisão em flagrante de crime afiançável. Nada mais.

E por qual razão?

Porque para a proteção do mandato parlamentar basta, e é suficiente, que se assegure, ao parlamentar, o direito de não ser preso em flagrante de crimes menos graves, os afiançáveis, mas, que serão presos em qualquer hipótese de flagrante de crimes muito graves, ou seja, os de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os crimes hediondos.

A norma, portanto, não quis se referir a qualquer espécie de prisão, nem a qualquer espécie de crime, mas, tão-somente, à prisão em flagrante e aos crimes que a própria Constituição considera inafiançáveis.

Por essa razão, a prisão preventiva pode, sim, ser decretada contra parlamentar. E por que?

Porque a prisão preventiva, como medida cautelar, destina-se a assegurar a eficácia do processo penal. O parlamentar que estiver prejudicando a instrução criminal – de processo por qualquer crime, afiançável ou não – pode, sim, ser preso, preventivamente, desde que a necessidade da prisão esteja devida e motivadamente justificada, e por decisão da autoridade judiciária competente.

O mesmo ocorrerá quando a sua liberdade estiver, efetivamente, causando danos à ordem pública ou à ordem econômica. E também quando estiver em perigo a aplicação da lei penal.

Imaginar que o parlamentar não pode ser preso preventivamente – como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal – significaria autorizá-lo a continuar cometendo crimes, prejudicando a instrução do processo, coagindo testemunhas, juízes, peritos, destruindo provas, fugindo ou promovendo a fuga de indiciados e acusados.

Dizer que o parlamentar não pode ser preso preventivamente é, por exemplo, aceitar que ele possa cometer o crime do art. 343, CP – corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete – ou o do art. 344, CP – coação no curso do processo – sem qualquer risco de ser preso em flagrante, porque são crimes afiançáveis, nem preventiva, nem definitivamente, pois a Constituição só autoriza prisão por crime inafiançável. Um escárnio, para usar a expressão da Ministra Carmem Lúcia.

É isso que a Constituição quer?

Assegurar ao parlamentar, por ser parlamentar, o direito de cometer crimes afiançáveis?

É óbvio que não. A Constituição não contém normas que permitem a prática de crimes, afiançáveis ou não.