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Apps Direito Penal – Ney Moura Teles

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Mudança da LDO não descaracteriza crime já consumado!

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Leio no UOL (18/11/14, 16:39hs) que o relator do projeto de Dilma para mudar a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO 2014 não acatou emendas da oposição. Tudo indica que a mudança será feita. E aí, tudo se resolve para Dilma e seus subordinados?

Há um crime definido no art. 359-D do Código Penal: “ordenar despesa não autorizada por lei”. É norma penal em branco, complementada por normas de outras leis, inclusive e principalmente, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).

A Lei Complementar n° 101/2000, no art. 15, considera não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atenda o disposto nos arts. 16 e 17.

O art. 16, § 1°, inciso II, dispõe que só é compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

Todas as despesas ordenadas no âmbito do Governo Federal, ao longo do exercício de 2014, devem se compatibilizar com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, a Lei n° 12.919/2013, que, no seu art. 2°, determinou que “a elaboração e a aprovação do Projeto de Lei Orçamentária de 2014, bem como a execução da respectiva Lei, deverão ser compatíveis com a obtenção da meta de superávit primário de R$ 116.072.000.000,00 (cento e dezesseis bilhões e setenta e dois milhões de reais) para os Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, (…) de forma a buscar obter um resultado para o setor público consolidado não financeiro de R$ 167.360.000.000,00 (cento e sessenta e sete bilhões e trezentos e sessenta milhões de reais)”.

O 3° estabeleceu que “a meta de superávit a que se refere o art. 2o pode ser reduzida em até R$ 67.000.000.000,00 (sessenta e sete bilhões de reais), relativos ao Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, cujas programações serão identificadas no Projeto e na Lei Orçamentária de 2014 com identificador de Resultado Primário previsto na alínea “c” do inciso II do § 4o do art. 7o desta Lei, e a desonerações de tributos.”

O crime do art. 359-D do Código Penal consuma-se com a simples emissão da ordem pelo agente, independentemente de qualquer outro resultado. Tratando-se de crime omissivo puro, é impossível o reconhecimento da tentativa.

Tendo a Presidente da República encaminhado ao Congresso Nacional projeto de lei modificando o art. 2° da LDO-2014, para reduzir a meta de superávit, é de todo óbvio que referida meta não vem sendo cumprida ao longo do exercício, nem pode mais ser cumprida nos poucos dias que restam para o seu fim.

A pergunta que se faz é: caso o Congresso Nacional aprove a mudança pretendida pela Presidente da República, os crimes que já se consumaram – a ordenação de inúmeras despesas incompatíveis com a LDO 2014 – serão alcançados pela “abolitio criminis”, decorrente da provável modificação da norma complementar (art. 2° da LDO 2104)?

Quando uma norma penal em branco tem como complemento uma lei temporária, a revogação desta, ou sua modificação substancial, leva ao reconhecimento da abolitio criminis.

Todavia, a LDO não é uma lei temporária. Leis temporárias são aquelas editadas para ter vigência por prazo determinado, findo o qual, deixa de ter existência no mundo jurídico. Como as leis excepcionais, destinadas a vigorar por tempo certo, dependente da ocorrência de condição e termo, as leis temporárias são criadas para proteger determinados bens jurídicos que só podem ser atacados durante o prazo de sua vigência. Assim, por exemplo, a “lei seca” no dia das eleições.

A LDO, diferentemente de leis temporárias, e segundo manda a CF, Art. 165 § 2º, “compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.

Não tem, pois, natureza de lei temporária. Ao contrário, é lei permanente, que a Constituição manda seja a orientadora da elaboração da lei orçamentária anual, incluindo metas e prioridades para o exercício financeiro seguinte.

Não tem nada de temporária, nem de excepcional.

É lei, aliás, que não pode nem ser revogada, pois que a CF exige seja elaborada e sancionada, para, inclusive, vincular a Lei Orçamentária Anual. Sua revogação seria absurdo jurídico.

Sua modificação, como a alteração de meta fixada, se é que pode, mesmo, ser feita, ao fim do exercício financeiro, não pode voltar seus efeitos no tempo, apagando sua eficácia enquanto teve vigência.

Se a meta é reduzida, ou eliminada, significa que, da data da vigência da lei que a altera, não há mais meta a ser cumprida, daí porque as despesas ordenadas a partir daí, não precisam obedecer aos seus ditames.

Mas, as despesas ordenadas que não se compatibilizaram com as metas então vigentes são não autorizadas, por isso, o crime permanece íntegro, não alcançado pela abolitio criminis.

Se, porém, se entender que a LDO é uma lei temporária, devem prevalecer as lições contidas em algumas decisões do STF:

“Lei penal em branco e atos administrativos complementares. A alteração destes não afeta a vigência daquela: o fato pretérito continua punível, tal como era ao tempo de sua prática. Não há falar-se, no caso, em retroatividade da lex mitior.” (STF – RE 21.132, rel. Min. NELSON HUNGRIA).

No julgamento do HC 73.168-6, o Min. MOREIRA ALVES ensinou:

“É essa a orientação que, em princípio, se me afigura correta, e que só se afasta quando a norma, que complementa o preceito penal em branco, importa real modificação da figura abstrata nele prevista ou se assenta em motivo permanente, insusceptível de modificar-se por circunstâncias temporárias ou excepcionais, como sucede quando do elenco de doenças contagiosas se retira uma por se haver demonstrado que não tem ela tal característica.”

Eventual alteração da meta de superávit fixada na LDO é, de todo claro, não afeta a norma penal do art. 359-D do CP. Continua sendo crime ordenar despesa não autorizada, dentre elas aquela que não tiver sido compatível com a meta então em vigor. Só não será crime a ordenação de despesa futura que não se compatibilizar com a nova meta. E se meta nenhuma for fixada, só a partir daí torna-se dispensável observar o que dirá o novo art. 2° da LDO.

A meu ver, portanto, quem tiver ordenado despesa que não se compatibilizou com a meta de superávit prevista na LDO ainda vigente, cometeu crime. Não só quem, pessoalmente, ordenou, mas, também quem, consciente de que os limites constantes da meta estavam sendo ultrapassados – porque tinha, como Chefe do Poder Executivo, o domínio do fato, incorrerá na incriminação.

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Ney Moura Teles é advogado, formado, em 1984, pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da USP. É professor licenciado de Direito Penal do UniCEUB (Centro Universitário de Brasília). Ministrou as disciplinas de Direito Penal I e Direito Penal III. É autor de “Direito Penal”, publicado originalmente pela LED – Editora de Direito, e depois pela Editora Atlas, e adotado em inúmeras faculdades de Direito do país. Foi professor na Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás, na Escola Superior de Magistratura do Distrito Federal e no Instituto Processus, em Brasília.

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